A Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL Começa a Ganhar Força no Judiciário

O nosso escritório já há algum tempo vem utilizando uma nova abordagem para a exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos como do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A tese vem ganhando força em prol dos contribuintes, principalmente após o desfecho favorável no julgamento do RE nº 574.706, onde o Supremo Tribunal Federal excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A matéria possui grande impacto para as empresas brasileiras, principalmente para aquelas que estão no regime de tributação com base no lucro presumido, alcançando pequenas e médias empresas, com faturamento entre cinco e dez milhões de reias.

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) já analisou a questão de forma favorável aos contribuintes, excluindo o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O Des. Relator Lázaro Guimarães afirmou que "Neste ponto, há de se garantir à empresa o direito do recolhimento do IRPJ e da CSLL sem a inclusão do ICMS, em sua base de cálculo, bem como de reconhecer-lhe o direito à compensação dos valores indevidamente pagos, corrigidos pela SELIC (...)".

A inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos 'faturam ICMS'. A toda evidência, ainda que no regime do lucro presumido, eles não fazem isso, . Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertence, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.

Em que pese a utilização desse raciocínio há mais de dois anos, os magistrados começaram a aceita-la de forma mais contundente após a decisão do Supremo no RE nº 574.706, o que demonstra uma clara tendência a consolidação da matéria em prol do contribuinte.